权威来源的选择和评估比例规则要素的方法。
国际判例法和“指定并扩展”模式
在资料来源的选择上,马克主要从两个前南斯拉夫问题国际法庭案件(格托维纳案和加利奇案)中汲取灵感,以制定“国际法院或法庭如何评估预期平民伤害与预期军事优势之间的过度平衡问题的大致基准”。虽然国际或国际化刑事法庭的推理在评估实际袭击(例如对贾巴利亚难民营的袭击)的合法性时可以提供参考,但这些决定不应被用作实际国家实践的权威替代品。
这是我在 2020 年发表的一篇法律评论文章的第二部分中更详细地探讨的一个主题,该文章探讨了鲁莽、故意和战争罪之间的联系。在那篇研究中,我开发了“指定和扩展”模型来描述国家与国际刑事法庭之间的关系,包括后者在建立习惯国际法中的作用。在结论中总结这一模型时,我提出“[国际法庭的]规约代表了国家实践的主要来源,而司法判决则被确认为法律的辅助来源。”
作为国际法的附属资源,我赞同马克参考前南问题国际法庭各项裁决来获取有用背景信息的做法——尽管我不一定完全同意他这样做得出的结论。然而,在运用裁决推理时,比比较结论更重要的是这些裁决在分析中所起的作用。
尽管马克在分析这一方面时,只是将前南问题国际法庭的裁决描述为可供借鉴的“宝贵材料”,但他随后继续得出结论,认为“根据案例法”可以实现预期的军事优势。这样一来,相关的前南问题国际法庭裁决就从信息资源转变为相关国际法的权威阐述。通过应用指定和扩展模型,我将前南问题国际法庭的判例法视为任何其他习惯法的附属来源——这似乎是马克的分析与我自己的分析在方法论上的分歧点之一。
评估预期的具体和直接军事优势
另一个重大分歧点在于我们如何分析此次袭击可能带来的具体和直接的军事优势。除了易卜拉欣·比亚里,马克在以色列国防军的相关新闻稿中承认,“还提到了其他军事优势”。这些显然有望从袭击中获得的具体和直接军事优势的“其他”组成部分值得更仔细的审查。
首先,关于比亚里,新闻稿指出,这位哈马斯指挥官“自以色列国防军进入加沙地带北部以来,一直负责监督那里的所有军事行动”。如果消息属实,单单消灭这位指挥官就能带来相当大的军事优势。
新闻稿继续指出,袭击还造成“大量”哈马斯分子死亡。除了杀死包 巴西 WhatsApp 号码 括比亚里在内的哈马斯分子外,此次袭击似乎还旨在摧毁“哈马斯在该地区的指挥和控制,以及其指挥军事活动打击在加沙地带各地活动的以色列国防军士兵的能力”。声明称,“哈马斯使用的建筑物下方的基础设施也在袭击后倒塌。”
这份新闻稿由以色列国防军直接发布,因此,这是确定负责策划和实施袭击的人员所期望的具体和直接军事优势的宝贵资源。由于军事目标位于贾巴利亚营地及其地下,因此可以合理地得出结论,这些人员也预计会有相当大的附带损害。
如果预期的附带损害相对于预期的具体和直接的军事优势而言明显过高,且如果袭击者在明知这一点的情况下仍然发动袭击,那么这次袭击就违反了武装冲突法比例原则,构成战争罪。
比较《罗马规约》和《第一附加议定书》中的比例原则
我认为,如果用《第一附加议定书》中的比例标准取代《罗马规约》的表述,结果也是一样。也就是说,《第一附加议定书》将可能造成附带损害的攻击描述为不分皂白的攻击,而这种损害相对于预期的具体和直接军事利益而言是过分的。