2014 年 2 月至 3 月,克里米亚经历了中立所称的“有效主权变更”(乌克兰自己也承认)。随后的事件导致乌克兰国民对俄罗斯提出至少九项投资索赔,理由是他们在“有效主权变更”之前在克里米亚的投资。实质性上,所有案件都围绕着涉嫌违反 1998 年俄乌双边投资协定的征用和公平与公正待遇 (FET) 条款展开。然而,在到达那里之前,需要克服一系列司法管辖权障碍。首先,双边投资协定的范围是否也涵盖事实上的(而非法律上的)领土。因此,根据双边投资协定,克里米亚是否可以理解为俄罗斯领土。其次,双边投资协定的时间和个人适用范围。也就是说,在“有效主权变更”之前存在于克里米亚的乌克兰国民及其企业是否可以分别有资格作为乌克兰的外国投资者和在俄罗斯的投资。这些问题不可避免地与“主权变更”合法性的国际公共问题交织在一起,能否通过“有效解释”和/或类比人权法得到令人满意的回答,令人怀疑。投资法的范围和基本原理与后者不同;促进和保护双边商业是为了经济增长,而保护基本权利和个人自由是为了人类的利益。事实上,它反映在设想的标准争端解决机制中,即私人临时仲裁与常设国际法院。
最近,五起案件的管辖权裁决已经出台。迄今为止,这些裁决均未公开。不过,可靠来源已经发现了裁决中的重要段落。这让我们可以初步审查法庭对所涉关键法律问题的评估。
最初,俄罗斯向常设仲裁法院发了两封信(首先要求指定所有程序中的指定机构,然后由所有仲裁庭指定书记员),拒绝参与所有仲裁。俄罗斯辩称,“[乌克兰-俄罗斯双边投资协定]不能作为组成仲裁庭解决[申请人索赔]的基础”,并且“不承认[常设仲裁法院]国际仲裁庭的管辖权”。这一立场与中国在 2013 年至 2015 年对《联合国海洋法公约》南海仲裁案的 美国 WHATSAPP 号码 态度如出一辙,当时也涉及更为棘手的领土主权问题。然而,与中国不同的是,俄罗斯尚未发布“立场文件”,仲裁庭可据此认为该信函构成了适当的管辖权异议。
有必要先介绍一下这些纠纷中的投资者和律师。在迄今为止公开的九起诉讼中,有六起来自两位乌克兰亿万富翁(五起来自 Komoloiski 先生,一起来自 Akmenhov 先生)。一家律师事务所(Hughes & Hubbard)在五起案件中代表原告,另一家律师事务所(Covington & Burling)在另外两起纠纷中代表原告,并在所有九起案件中代表乌克兰的第三方介入。审理这些纠纷的仲裁庭由国际知名专家组成,但其组成相当重复:两个案件共用一个法官席(分别是 Dupuy – Bethlehem – Mikulka 和 Kaufmann-Kohler – Price – Stern)。另外两名仲裁员 Simma 和 Rigo-Sureda 首先担任任命机构,然后自己接受任命。此外,两名仲裁员 Rigo-Sureda 和 Stern于 2013 年就Sanum v. Laos 案作出了裁决(围绕中老双边投资协定的领土延伸至澳门——仲裁庭批准了该延伸)。另一名仲裁员 Bethlehem 在同一案件中担任原告的专家。
2017 年上半年,法院做出了前五项管辖权裁决:两对组成相同的案件(此处称为“Dupuy”和“Kaufmann-Kohler”裁决,参考其院长)和另一项案件(“Rigo-Sureda”裁决)的仲裁庭一致确认了其管辖权。在第六起案件(McRae – Simma – Zuleta)中,仲裁庭采取了一种新的方式,发布了“管辖权函”,表明其打算维持管辖权,但将在最终裁决中解释理由。
首先,由于原告(及其律师)之间存在共同点,前两个管辖权决定(Dupuy)与第二个法庭(Rigo-Sureda)共享。这些决定随后都提交给了第三个法庭(Kaufman-Kohler)。因此,尽管可能利用略有不同的论点,但这些决定并不相互矛盾,反而变得越来越清晰,这可能并不令人意外。
我们对这些著名仲裁员所承担的艰巨任务表示充分的敬意,并在等待公开完整的裁决的同时,下文将涉及似乎支撑或构成其基本原理的三个问题。