其次投资协议中的损失补偿条款

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pappu6327
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其次投资协议中的损失补偿条款

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(或:提前/延长战争条款)更进一步。它们赋予投资者因不必要的征用/破坏而获得补偿/返还的实质性权利(有关紧急状态,请参阅:BG v Argentina,裁决,§382)。损失补偿条款通常将补偿的可能性扩大到其他紧急情况,并赋予投资者相应的程序权利,可以直接向东道国索取补偿,有时“无论这些损失是由政府军还是其他主体造成的”(意大利双边投资协定范本第 IV 条)。然而,Zrilič(《武装冲突时期的外国投资保护》,牛津大学出版社 2019 年,第 109-120 页)报告称,此类条款比基本的“战争”条款(90%)更少见(占投资协议的 33%)。

尽管包括埃马纽埃尔·马克龙和马里奥·德拉吉在内的许多世界领导人都采用了战时语言,但人们可能会认为,在 COVID-19 背景下依赖这些条款似乎有些不自然。然而,“战争”条款不仅指战争,也指武装冲突局势引发的紧急情况。Zrilič 提出了“此类袭击可能造成大规模影响以及其所构成的紧急情况”的标准(第 109 页,重点作者添加)。甚至“武装冲突”条款一词似乎也过于狭窄,超出了它最初打算涵盖的范围:政治紧急情况。所谓的“战争”条款在双边投资协定中很少(如果不是从来没有)被称为“战争条款”。许多条款的定义很宽泛,同时引用战争和其他紧急情况。

根据文本解释(《维也纳条约法公约》第 31 条),“战争”条款中纳入了(国家)紧急状态,这证明其适用于 COVID-19 措施是合理的。一些国家已经宣布进入此类紧急状态(见此处和此处)。但是,是否正式宣布国家紧急状态似乎与该条款的援引无关紧要,例如,与《公民权利和政治权利国际公约》第 4 条中的减损条款相反。在von Pezold v Zimbabwe(裁决,§624)一案中,仲裁庭裁定,国内宣布进入紧急状态只能作为必要抗辩的证据。El Paso v Argentina一案的仲裁庭裁定,紧急状态可以是经济性质的(裁决,§611)。而在辩护的背景下,国家紧急状态的定义似乎很宽泛。此外,其他“战争”条款还专门将自然灾害添加到紧急情况列表中(例如印度 2016 年双边投资协定范本第 7 条)。虽然当前的危机是一场自然灾害,但并不排除未来的流行病可能是人为的生物战形式,从而引发“战争”条款。

此外,上下文解释解释了术语“战争”而非“紧急”条款,即将其与“基本安全和紧急”(或“非排除措施”)条款区分开来,后者允许东道国保护其基本安全(例如叙利亚-法国双边投资协定第 4(2) 条)。简单地将某种情况标记为“紧急”,也可以避免(非)国际/国际化武装冲突的所有等级及其陷阱。

存在诸多(司法)障碍的无人区

投资者是否可以就 COVID-19 措施(例如征用关键行业以改造其 巴哈马 WhatsApp 号码 制造流程)要求赔偿,取决于具体的双边投资协定。寻求对美国提起索赔的投资者将不得不克服几个障碍。美国 2012 年示范双边投资协定的措辞限制了 (i) 非歧视战争条款的国际最低标准,(ii) 损失补偿条款仅限于政府部队/当局的征用和(不必要的)破坏,以及 (iii) 武装冲突或内乱(第 5(4-5) 条)。因此,无论是公共卫生性质的紧急状态,都可能被排除在外。另一个受灾严重的国家伊朗示范双边投资协定第 7 条中也有类似规定,将其适用范围限制为“战争、任何武装冲突、革命或类似的紧急状态”(着重强调)。因此,似乎需要一定程度的交战状态。

双边投资协定中还可能存在其他限制。在美国示范双边投资协定中,非歧视战争条款与国民待遇和最惠国待遇有着内在联系(第 3-4 条)。但是,这些义务不适用于政府采购,即“政府为政府目的获得使用权或获取货物或服务或其任何组合的过程,而不是为了商业销售或转售,或用于生产或供应用于商业销售或转售的货物或服务”(第 1 条)(ADF Group Inc v USA,裁决)。这将排除对呼吸器的征用,这是最近《国防生产法》振兴所要求的。同样,第 5(6) 条和第 14(5)(b) 条禁止将非歧视战争条款适用于“缔约方提供的补贴或赠款,包括政府支持的贷款、担保和保险”,可能不包括COVID-19 刺激支票等。

此外,除了上述对战争条款的限制外,一些双边投资协定(例如澳大利亚-香港双边投资协定)还包含一项排除公共卫生措施(药品、医疗器械、疫苗等的监管)的条款(附件二,第 3(b) 条)。这些条款将限制投资者依赖这些条约就因 COVID-19 而产生的措施提出索赔的能力。如果条约不适用于公共卫生,则在这种情况下不能援引战争条款。
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