仲裁庭测试了更独特、客观和指示性的要素(或恶意的标志),以确定当事人是否善意启动仲裁程序,例如所指投资的时间、交易条款和仲裁程序过程中的其他相关事件,这些事件可以深入了解申请人提起投资者-国家仲裁程序的意图。菲利普莫里斯仲裁庭强调,将投资者的公司重组或国籍规划定性为滥用程序需要很高的证据门槛,而是注重对索赔的可预见性和案件的特殊情况的证据。(菲利普莫里斯奖,第 550 段)。另一方面,Transglobal仲裁庭审查了以下要素:1)所指投资的时间; 2) 交易实施的条款,以及 3) 仲裁程序过程中的一些相关事件(Transglobal Award,第 103 段),以评估投资者对公司重组的意图。
仲裁庭强调,滥用权利并不等于“表现出恶意……滥用需要经过客观检验,并且表现为,不受投资条约保护的投资者在发生特定的可预见争议时,将其投资重组为属于条约保护范围的方式。”(《菲利普莫里斯裁决》,第 539 段)。仲裁庭在本案中认定,“[公司]重组的主要(如果不是唯一的话)目的是获得条约对[澳大利亚烟草普通包 英国 WhatsApp 号码 装措施]的保护,而该措施正是本仲裁的主题……因为原告收购澳大利亚子公司的公司重组发生在有合理前景发生争议的时候,并且重组的主要(如果不是唯一的话)目的是获得[投资]条约保护。”(《菲利普莫里斯裁决》,第 587-588 段)。
另一方面,Transglobal v. Panama涉及一家美国公司( Transglobal Green Energy LLC 或“TGGE LLC” )及其巴拿马同行(Transglobal Green Panama SA 或“TGGE Panama” )提起的诉讼。美国公司(TGGE LLC)与巴拿马国民 Lisac 先生签订了合作与转让协议(PTA),随后这家巴拿马公司(TGGE Panama)成立。根据 PTA,Lisac 先生据称将其与巴拿马的水力发电特许权合同的权利转让,尽管 Lisac 先生在巴拿马为收回特许权而提起的各种国内司法诉讼尚未完成。在巴拿马法院对 Lisac 先生作出判决后,Lisac 先生与 TGGE LLC 签订了合作与转让协议,该协议确立了 TGGE Panama 为所谓的特许权持有人,而这一转让遭到巴拿马监管机构的强烈反对。
巴拿马对管辖权提出了几项初步异议,例如:1)缺乏投资;2)申请人滥用国际投资条约体系;3)放弃在 ICSID 提起争端的权利;4)最惠国待遇请求缺乏依据;5)Transglobal 的实际控制权在国内。(Transglobal裁决,第 15-23 页)。Transglobal仲裁庭重点关注第二个问题,最终认定“[Transglobal Panama] 的投票安排以及 Lisac 先生(巴拿马国民)独家执行股东在[合作和转让协议]中约定的行为的原则表明,Lisac 先生有意继续实际控制 TGGE Panama(无论持股比例如何),同时利用[Transglobal]的外国国籍进行仲裁。” (Transglobal Award,第 111 段)仲裁庭认定,Lisac 先生意图“将其与巴拿马的国内争端国际化”。(Transglobal Award,第 113 段),并且“Lisac 先生将 TGGE 和 TGGE Panama 插入到执行 [巴拿马法院判决] 的过程中,而此时该判决的执行显然存在问题……”(Transglobal Award,第 117 段)。仲裁庭认定“Lisac 先生已在 [巴拿马] 最高法院寻求国内救济,现在又在原告的协助下寻求国际救济……[从而] 试图对先前存在的国内争端人为地建立国际管辖权。”(Transglobal Award,第 117 至 118 段)。