由于一种理解源自字面解释,另一种理解源自上下文解释,我认为两种理解都是正确的。因此,第 12 条第 (2) 款 (b) 项应理解为包括犯罪时的国籍以及起诉时的国籍。
既然已经确定披头士乐队的指控罪行属于国际刑事法院的个人管辖权,那么让我们来考虑一下国际刑事法院是否应该行使管辖权。2015 年,国际刑事法院检察官法图·本苏达 (Fatou Bensouda) 就对 ISIS 所犯罪行展开调查的可能性发表了“澄清”。检察官办公室 (OTP) 当时掌握的信息表明“ISIS 是一个主要由伊拉克和叙利亚国民领导的军事和政治组织”。检察官认为,由于肇事者是国际刑事法院缔约国的国民,他们似乎并不是 ISIS 领导层中最应该负责任的人,因此更适合由有关国家自己起诉这些人。
最近的数据显示,来自 120 多个国家的约 40,000 名战士加入了伊拉克和叙利亚的战斗。123 个国家是《罗马规约》的缔约国。因此,大量外国战士很可能属于国际刑事法院的个人管辖范围。话虽如此,自 2015 年检察官办公室决定不进行调查以来,没有迹象表明 ISIS 领导层的国籍发生了变化。
《罗马规约》中没有“最有责任者”标准。它源自检察官办公室的 科特迪瓦资源 检察“政策”和法院关于严重性问题的判例。根据国际刑事法院的判例,严重性要求的第一部分涉及一般评估可能成为调查对象的人员是否包括可能对所指控的罪行负有最大责任的人。第二部分从数量和质量两个方面评估严重性,考虑所指控罪行的性质、规模和实施方式及其影响。
当 OTP拒绝对 Mavi Marmara 号的情况展开调查时,人们就对“最有责任人”标准的含义进行了辩论,因为除其他外,没有“合理的理由相信‘以色列国防军高级指挥官和以色列领导人’是涉嫌犯罪的实施者或策划者”。然而,预审分庭 (PTC)拒绝了这一推理,理由是“最有责任人”标准
与检察官调查和起诉对所涉罪行负有最大责任的人的能力有关,而与可能对此类罪行负有最大责任的人的资历或等级地位无关。(第 23 段)
凯文·乔恩·海勒 (Kevin Jon Heller)和多夫·雅各布斯 (Dov Jacobs)认为,检察官办公室的调查和起诉能力与严重性无关。雅各布斯尤其认为,刑事审判委员会使用的“能力”与成功起诉的可能性有关。我曾在其他地方写过,如果将能力不足视为对最有责任的肇事者缺乏管辖权(例如由于死亡或未成年),那么这种无法起诉的情况可能符合严重性要求。
同样,我认为,由于缺乏对 ISIS 领导层的属地和现行国籍管辖权,检察官无法调查和起诉最应负责任的人,与严重性要求有关。确实,这个问题也与展开调查时需要问的第一个问题有关:法院是否对所犯下的罪行具有管辖权。这个问题的答案定义了局势的管辖权参数。在披头士乐队的案件中,局势必须定义为 ISIS 外国战士/叙利亚。它不能涉及叙利亚——甚至不能涉及 ISIS——作为一个整体,而只涉及身为国际刑事法院缔约国国民并在叙利亚犯下国际罪行的外国战士。对我来说,局势无法抓住可能承担最大责任的个人这一事实确实与局势的严重性有关。